Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma’nın (Tfeu) Kavranması
Bilindiği gibi, Avrupa ekonomik birliği, Avrupa’da bir iç pazar oluşturma süreci olarak başlamıştır. Bu amaca ulaşmak için, gerekli tüm araçlar Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma’da (TFEU) belirtilmiştir. Bu maddelerle korunmak istenen hukuki değer şirketlerin, toplumun çıkarlarına zarar verecek karteller ve tekeller yaratmadıklarından emin olmak ve rekabete aykırı davranışları düzenleyerek Avrupa Pazarında rekabetin korunmasını teşvik etmektir. Bu bağlamda rekabet politikası, Avrupa Birliği’nin ana politikalarından biridir; çünkü doğrudan veya dolaylı olarak tüm diğer topluluk politikalarını etkilemektedir. Bununla birlikte, Topluluğun temel rekabet politikası, Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma (TFEU)’nun 101 ila 109. Maddeleri de dahil olmak üzere “Rekabet Kuralları” VII başlığı altında, Bölüm I’de yer almaktadır.
Dört ana politika alanı şunlardır:
– Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma (TFEU) 101. Maddesi uyarınca karteller veya diğer rekabet karşıtı uygulamaların kontrolü,
– Pazar baskınlığı veya Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma (TFEU) 102. Maddesi uyarınca firmaların baskın pazar konumlarının kötüye kullanılmasının önlenmesi,
– Avrupa Birliği Birleşme Kanunu’na (EC Merger Regulation)[2] göre, birleşmeleri, satın almaları ve AB’de belirli bir miktarda ciroya sahip şirketleri içeren ortak girişimlerin kontrolü,
– Devlet yardımı, Avrupa Birliği Üye Devletleri tarafından Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma (TFEU)’nun 107. maddesi altındaki şirketlere verilen doğrudan ve dolaylı yardımların kontrolü.
i) Sağlıklı Rekabet Ortamının Sağlanabilmesi İlkesi
Sağlıklı rekabet ortamının sağlanabilmesi anlaşmada 101. Maddede ele alınmıştır. Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma (TFEU)’nun 101. maddesi üç paragraftan oluşmaktadır:
Madde 101’in birinci fıkrası, söz konusu yükümlülük kapsamındaki “Tarafları” tanımlamaktadır. Avrupa Birliği tarafından kurulan iç pazar kavramı ile bağdaşmayan “Yasadışı Faaliyetleri” ve bu “Eylemlerin” ortaya çıkmasına yol açan bir dizi yolu listelemektedir. Bu bağlamda, ilgili taraflar “Teşebbüsler” ve “Teşebbüslerin Bağlı Ortaklıkları” olarak tanımlanmıştır. Bu kavram kapsamında; şirketler, firmalar, ticari kuruluşlar, ortaklıklar, kendi hesaplarıyla ticaret yapan kişiler, tarım kooperatifleri, teşebbüsler (ticari birlikler gibi) ve kar amacı gütmeyen kuruluşları da içermektedir.[3] Bazı durumlarda, ilgili pazarda mal veya hizmet sağlayan kamu kuruluşları da teşebbüs olarak kabul edilebilir.[4] Şüpheli bir şekilde rekabet kurallarının ihlal edilmesi durumunda, dikkate alınması gereken öncelikli husus ilgili pazar kavramıdır. İlgili pazarın belirlenmesi, rekabet kurallarının, kısıtlayıcı uygulamaların ve hakim durumun kötüye kullanılmasının kapsamını belirlemeye yardımcı olmaktadır.[5]
Bu kapsamda 101. Madde, bu tür girişimlerin faaliyetlerini kontrol ederken, ilgili pazarın belirlenmesinde iki farklı tanım kullandığı vurgulanmalıdır:
-Ürün Pazarı: Tüketici tarafından ikame edilebilecek veya değiştirilebilecek tüm ürün ve hizmetleri kapsayan piyasadır.[6]
-Coğrafi Pazar: İlgili teşebbüslerin kendi coğrafyasındaki rekabet hukuku kapsamında arz ve talep alanını içermektedir ve rekabet koşullarının benzerliği nedeniyle diğer coğrafi bölgelerden ayrılması kolay olan alanı ifade eder.[7]
ii) Savunma ve Güvenliğin Söz Konusu Olma Durumu
Bununla birlikte Anlaşmanın (TFEU) 346. Maddesindeki hususlar, sözleşmenin genel çerçevesinde yer alan sağlıklı rekabet ortamının sağlanması görüşüne rağmen; savunma ve güvenlik konusunun da gündeme gelmesiyle Üye Devletlere bazı haklar tanınmıştır. Avrupa Birliği açısından anlaşmanın 346. Maddesi, Üye Devletlerin savunma ve güvenlik istisnasına dayanarak usulen AB rekabet hukukunun ilkelerinden vazgeçebilecekleri bir alan yaratmaktadır. Buna binaen savunma istisnası, ilgili ürünlerin tamamının askeri olması durumda veya ulusal güvenlikle ilgili olarak istisnai bir durumun gündeme gelmesi durumunda tartışılmaktadır.[8]
AB ülkelerinin yasal güvenlik çıkarlarını riske atmadan savunma pazarları açmak için, savunma ve güvenlik sektörleri için özel tedarik kuralları gerekmektedir. Bahsedilen direktif bu sektörlerdeki rekabet ve şeffaflığı arttırmakta, böylece Avrupalı şirketlerin AB’de daha fazla savunma ve güvenlik sözleşmesini ihale edebilmesini sağlamaktadır. AB ülkeleri, Anlaşmanın 346. maddesi uyarınca temel güvenlik çıkarlarını korumak için bu direktifi yapmış oldukları sözleşmelerden muaf tutma hakkını saklı tutmaktadırlar.
Bazı özel tür sözleşmeler direktifin kapsamı dışında kalmaktadır:
– Uluslararası kuruluşların kurallarına uygun olarak istihbarat faaliyetleri için verilen veya bu amaçlarla satın alınan birliklerin yerleştirilmesi ile bağlantılı sözleşmeler
– Bir hükümet tarafından diğerine verilen askeri veya hassas teçhizatın temini ile ilgili sözleşmeler.
Direktif, ihaleye katılanların yasal olarak korunmasını sağlamayı amaçlayan inceleme prosedürlerine olanak tanımaktadır. Prosedürler ayrıca AB ülkelerinin gizlilik ihtiyacından ödün vermeden sözleşmelerin yapılmasını; şeffaflığı ve ayrımcılık yapılmamasını da teşvik etmektedir.
iii) Savunma ve Güvenlik Sebebinin AB Genel Rekabet Hukuku İlkelerine İstisna Yaratması
AB rekabet hukuku, Üye Devletlerin askeri egemenliğini AB kaynaklı birleşme-devralma kontrolünden korumak için iki unsurun varlığını ortaya koymaktadır. Bunlardan biri savunma istisnası diğeri ise ulusal güvenlik istisnasıdır. Bu kontrol ile normalde ürünlerin daha ucuza sunulması, yeni ürünlerin geliştirilmesi ya da kalitenin arttırılması gibi faydalar amaçlanmak istenirken bahsedilen iki unsurdan birinin varlığı halinde yapılan faaliyet bu kontrolden muaf tutulabilmektedir.
Savunma İstisnası
Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma (TFEU) şartları uyarınca, Üye Devletlerin Avrupa Birliği (AB) seviyesindeki rekabet kurallarına uyarak adil ve şeffaf davranmaları gerekmektedir. Bir Üye Devletin ulusal güvenliğinin temel çıkarlarının korunması için gerekli gördüğü “Silah, mühimmat ve savaş malzemesi üretimi veya ticareti” ile ilgili olarak Anlaşmanın 347. maddesi uyarınca bir istisna uygulanabilmektedir. Bu şartlar altında, tüm Üye Devletler, Anlaşma’da yer alan AB rekabet hukuku ilkelerinden, Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma’nın 346. Maddesine dayanarak bu çıkarları korumak için gerekli olduğu ölçüde istisna yapabilirler. 346. Maddede belirtilen istisnalar, malların serbest dolaşımına, insanlara, hizmetlere ve sermayeye ilişkin olağan istisnalardan daha geniş bir yer kapsamaktadır. Savunma istisnası, rekabet hukukun temel ilkesi olan piyasa ilkelerini bir kenara koyan ve Üye Devletlerin ulusal güvenliklerini korumak için önlemler almalarını sağlayan güçlü bir mekanizma olarak karşımıza çıkmaktadır. Komisyon, 1994’de, 346. Madde ile Anlaşmanın Üye Devletlerin Avrupa Rekabet Hukuku’nda istisna yapmalarını sağladığını kabul etmiştir. Sirdar vs. The Army Board ve Co. Davası’nda ise Avrupa Adalet Divanı, savunma istisnasının sadece istisnai ve iyi belirlenmiş durumlara uygulanabileceğinin altını çizmiştir.[9]
Savunma istisnasından bahsedebilmek için iki koşul göz önüne alınmalıdır.[10] İlk şart, söz konusu ürünlerin doğasına ilişkindir. Bunların salt bir askeri yapıya ilişkin olması gerekmektedir; bu nedenle, ikili kullanıma elverişli olan (sivil ve askeri) herhangi bir ürün otomatik olarak savunma istisnası kapsamının dışında tutulmaktadır. Bu sınırlama, bir Üye Devlet’in temel güvenlik çıkarını korumaya yönelik tedbirlerin, özellikle askeri amaçlar için amaçlanmayan ürünlerle ilgili olarak iç pazardaki rekabet koşullarını olumsuz yönde etkilememesini amaçlamaktadır. Genellikle modern piyade tarafından kullanılan en karmaşık askeri cihazlar veya küçük silahlar bu husus kapsamında dikkate alınmamaktadır.
İkinci şart ise savunma istisnası kuralı gündeme gelirken Üye Devletlerin izlediği yol ile ilgilidir. Anlaşmaya göre savunma istisnasından söz edilebilmesi için Üye Devletin, aldığı önlemlerin gerekli olduğunu ve ulusal güvenlik adına orantılı olduğunu kanıtlaması gerekmektedir.[11]
Ulusal Güvenlik İstisnası
Üye Devletlerin savunma egemenliklerini korumalarını sağlayan yasal çerçeve, özellikle birleşme-devralma kontrolüne uygulanan bir istisna ile tamamlanmaktadır. Birleşme Yönetmeliğinin (Merger Regulation) 21. Maddesinin 4. Fıkrası,[12] Anlaşmanın (TFEU) 346. Maddesine halel getirmeksizin, herhangi bir Üye Devletin, yasal çıkarları korumak için uygun önlemleri alabilmesini sağlamaktadır. Birleşme Yönetmeliği uyarınca meşru çıkar kavramı, kamu güvenliği, medyada çoğulculuk ve ihtiyati kuralları da kapsamaktadır. Bu üç ilgi alanı, Üye Devletlerin önceden bildirimde bulunmaksızın uygun önlemler almalarını sağlamaktadır.
Başka bir deyişle, 21. Maddenin 4. Fıkrası, Komisyonun yapmış olduğu birleşme-devralma kontrolünün bir kısmını veya tamamını kapsamamakta, Üye Devletlerin yalnızca ulusal güvenlik için orantılı ve gerekli olacak şekilde ek önlemler alabilmesini sağlamaktadır. Ancak, 21.Madde Üye Devletlere yeni haklar getirmemektedir. Bu nedenle, bir Üye Devletin Komisyon tarafından yasaklanmış olan birleşmeye-devralma işlemine izin verilmemektedir. Savunma istisnası ile aynı şekilde, ulusal güvenlik istisnası da dar şekilde yorumlanmalıdır.
Enel vs. Acciona Davası’nda[13] Komisyon, toplumun temel çıkarlarından birini etkileyen gerçek ve yeterince ciddi tehdit durumları olması durumda diyerek kapsamı sınırlamıştır. Düzenlemeler ve mevzuatın aksine, savunma ve ulusal güvenlik istisnasının askeri birleşme-devralmalarda ki kontrollerin üzerindeki etkisi uygulamada son derece sınırlıdır.
[1] Avrupa Birliği Antlaşması’nın ve Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma’nın Konsolide Versiyonları,[2008] OJ C115/13
[2] Konsey Yönetmeliği (AK), Teşebbüsler Arasındaki Konsantrasyonların Kontrolüne İlişkin (AB Birleşme Yönetmeliği) [2004] OJ L24/1
[3] C-41/90 HöfnerveElser vs Macrotron Davası [1991] ECR I-1979 par.21
[4] C-205/03 FENIN vs Komisyon Davası [2003] ECR II-357
[5] Komisyon Bildirisi (AK), Topluluk Rekabet Yasası Amaçları İçin İlgili Pazarın Tanımlanması Konusunda Bildiri [1997] 97/C 372/03
[6] Alison Jones, AB Rekabet Hukuku, (4.Basım, Oxford University Basım Evi, 2011) s.294
[7] Komisyon Bildirisi (AK), Topluluk Rekabet Yasası Amaçları İçin İlgili Pazarın Tanımlanması Konusunda Bildiri [1997] 97/C 372/03
[8] Romain Perrois, Ab Rekabet Hukuku, Birleşme Kontrolünün Kapsamı Ve Savunma Sanayii: İçtihat Hukuku Ve Metodolojisi Analizi, Helsinki Hukuk İncelemesi, 2014, s. 236-37
[9] C-273/97 Sirdar vs The Army Board and Co. Davası [1999] ECR I-7403
[10] C–414/97 Komisyon vs İspanya Davası [1999] ECR I-5585
[11] C–414/97 Komisyon vs İspanya Davası [1999] ECR I-5585
[12] Konsey Yönetmeliği (AK), Teşebbüsler Arasındaki Konsantrasyonların Kontrolüne İlişkin (AB Birleşme Yönetmeliği) [2004] OJ L24/1
[13] COMP/M.4685 Enel/Acciona/Endesa Davası
